doi：10.3782/j.issn.1006-0863.2013.05.07
［摘要］长期以来，法学界大都将政策限定在政党政策意义上并探讨与法律的关系，对政策及其与法律的关系的法学认识总体上概括了政党政策与国家法律的相互关系，但也存在一些对政策现象的重大误读，将政策与法律割裂开来。重识和重构政策与法律的关系，需要全面理解法治，在“善法良策”的价值取向上寻求政策与法律的一体性。既要防止政策对法治的反动，又要避免法律在与政策的分离甚至分立中走向僵化。正确理解和实践政策与法律的关系，需要区分实践层面上多元化的政策法律现象，既要关注政策向法律的适度转化，又要关注政策法建设和法律政策的作用，还要促进政策法治化尤其是公共政策过程化和程序化。毫无疑问，这对于全面理解法治和构建全面法治具有重大意义。
［关键词］公共政策；政策法；法律政策；法治化
［中图分类号］D63［文献标识码］A［文章编号］ 1006-0863（2013）05-0036-05
政策亦即公共政策，涉及政治学、经济学、社会学、行政学、法学等多个学科，不同学科对公共政策观察和研究的视角、方法和范式有所不同，对公共政策的认识和态度也存在相当大的差异。与其他学科相比，法学界对公共政策涉及不多，部门法学整体关注不够。长期以来，法学界在有限的范围和意义上使用政策概念，大都将其限定在政党政策意义上并探讨与法律的关系，以“政策对立法指导，法律对政策保障”、“政策是立法的先导，法律是政策的体现”等类似的格式语言解释党的政策与国家法律的一致性。这种在政策与法律关系上简单化的倾向在法学教科书中体现得最为明显。国内有的法理学教材设有“法与国家、政党、政策”专章，尽管将政策区分为国家政策与政党政策，但关于政策与法律的关系主要探讨中国法与执政党的关系。［1］有的法理学教材则多处涉及政策问题，比如，在“法的渊源、形式和效力”一章中阐述了“当代中国法的渊源”，其中十类渊源中包括“国家机关的决策和决定”、“国家和有关社会组织的政策”，前者基本上不具有“政策意蕴”，大致等同于规范性文件，后者提及政策也主要是指执政党的政策；再比如，“法与政治”一章涉及的政策与法律关系，主要也是执政党政策与国家法律的关系。［2］也有教材在“法律环境”一章中论及“法律的政治环境因素”，关于政策对法律的作用和影响，基本上也是执政党政策对国家法律的影响。［3］还有的教材在“法律渊源与分类”一章中阐释“当代中国法律渊源”时论及政策，认为西方学者讨论国家政策，而我国更多地或主要地讨论政党政策与法律的关系，并认为“在前三十年，政策是高于制定法的主要法源，改革开放以来，政策仍然是仅次于制定法的重要法源，这是长期奉行‘政策治国’而非‘法律治国’的必然结果，是人治在法律渊源上的表现。”［4］正是这种将政策视为“人治在法律渊源上的表现”的观点代表了政策与法律关系简单化的第二种倾向，它将政策与法律关系纳入人治与法治的宏大讨论中，将广泛而复杂的政策现象抽缩成“拒绝法律”的反法治现象。本来法治是对应人治和专制的，结果将法治的对应面扩大化，政策首当其冲，法制也未能幸免。基于这一倾向，政策与法律被分离开来并且有时被对立起来，有些观点甚至将依政策办事与依法办事对立起来，将依政策办事与依法办事界定为人治与法治的对立关系。与此相适应，人们对法制化的理解产生了一种主观偏向，偏向于纯而又纯的“法律统治”。法制化不仅意味着党的政策要转变为国家法律，还要求逐步实现依政策办事向依法办事的转变。在政策与法律关系上的这些简单化倾向，无法全面反映客观存在的政策现象以及法律存在和作用的生态，也不完全符合法治生活的现实逻辑。政策与法律的关系需要多角度审视，需要在全面法治观下进行反思，需要重识和重构。
一、关于政策的法学误读
什么是公共政策？公共政策学者通常将政策界定为“对一项行动的政治上的决议”，“目的在于解决或缓和那些政治日程上的问题如经济、社会、环境等。不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成，都牵涉到对要实现目标以及实现这些目标的手段两个方面的问题。”［5］公共政策有多种表现形态，西方学者大都将法律归属于公共政策的一种类型。美国学者伍德罗·威尔逊认为，政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。［6］反过来讲也许更准确，法律法规即是拥有立法权的政治家制定并为政府和法院执行的公共政策。在我国，除了法学界一些学者将政策视为一种法律渊源外，更有非法学领域的学者倾向于将法律纳入公共政策范畴。“我们可以将中国的公共政策分为获得法律形态的公共政策和未获得法律形态的公共政策。未获得法律形态的公共政策是指未经过法定程序纳入法律中的公共政策。获得法律形态的公共政策则相反（而且，一般说来，在法治国家，制定法律的程序与制定公共政策的程序完全是相同的）。”［7］
比较而言，国内法学界对公共政策的关注明显少于经济学、社会学、公共管理学等学科，以至于法学理论上长期存在着对政策的普遍误读，人们习惯于将政策理解为党的政策，这在极大程度上限缩了政策的外延。在法理学上，政策与法律的关系是必须提及和阐述的，但法理学上与法律相关连的政策主要指的是党的政策。坚持和改善党的领导，就是要加强和改善执政党对国家和社会的政治、组织和思想领导，政治领导主要是通过路线、方针、政策来实现的。改善党的领导引发了党的政策作用方式的变化，党的政策作用于国家和社会的直接程度减弱、间接性增强，这与三十多年前启动的中国法制化运动几乎是同步的。法制化意味着执政党的政策需经法定程序由立法机关转化为国家法律，然后作用于政府和司法部门，作用于经济和社会生活。很明显，在法学视野中的政策与法律关系的命题里，政策的外延被限定和缩小了，在法学的视野和观念上，现代社会复杂的政策现象显然被简略了。实际上，在现代社会生活中，政策几乎无处不在，与法律相比，政策适用的范围更加广泛，并且公共政策呈现出更加多样性形态。在公共政策领域，既有执政党的政策，也有国家政策、政府政策、司法政策；既有中央政策、区域政策，也有地方政策；既有经济政策、社会政策、文化政策，也有教育政策、卫生政策、科技政策、环境政策等。
理论法学界但不限于理论法学界对政策的误读还表现在将依政策办事与依法律办事对立起来的观点上。人们普遍认为，我国一直是个政策社会，是一个主要依靠政策治理的国家。在一个政策大国里，政策对治理国家和管理社会发挥着主要作用，在社会规范体系中，法律的地位微不足道。如果说政策是个巨人，那么法律只是它的影子。新中国建立初期废除旧法统后确立的“有法律从法律，没有法律从政策”的原则，在几十年的实践中变成了只依靠政策，而不需要法律，政策成了法制发展的难以逾越的屏障。有学者认为，由于制定政策主要是一种少数人甚至个人决策的机制，所以，政策统治本质上是一种人治，它是与法治排斥的。按照这样的判断，依靠政策、崇尚政策就不可能依靠法制、崇尚法制，法律只能作为政策的随从和附庸。根据这样的逻辑，我国实行法治，要从实行依靠政策到依靠法制的转变开始。很显然，将依政策办事与依法律办事对立起来的观点是对我国政策统治时代的局限性进行深刻反思的结论，但它并不具有普遍意义。一方面，从理论逻辑上讲，人治化的决策（政策制定）体制机制、方式方法与作为社会治理工具的政策不是一回事。排斥政策的作用甚至否定政策的价值只是主观想象而已，现实的选择应当是改进决策体制方式，促进政策制定过程的民主化、科学化，保障公共政策反映民意和规律。另一方面，当今世界，没有哪一个国家和地区能够接受“唯法律论”，没有政策的世界是不可想象的。公共政策可以调整产业结构、调控房地产市场，可以促进公益事业、推进义务教育和医疗保险，可以激励科技创新、鼓励生态保护，甚至可以影响税的征收、老年人权益保护和刑事司法等广泛领域。按政策办事是世界各地公共生活领域的重要准则，它不仅适用于政府管理活动，也适用于政法部门的工作。它的普遍意义和重要性甚至让我们不能完全认同“依政策办事是依法办事的辅助或补充”等类似的观点和思想。
二、重识政策与法律的关系
完善和发展法治，需要重新认识和调适政策与法律的关系。在现代社会治理过程中，法律不是唯一的和万能的。在推进法治的过程中，必须认真对待政策以及法律与政策之间千丝万缕的联系。重识政策与法律的关系，一方面不能将政策局限于党的政策，这会限制认识政策与法律关系的视野；另一方面更不能将依政策办事视为人治现象，这会预设调试政策与法律关系的前提。从事物的本性讲，政策不等于长官意志，决策并非领导拍板。政策也有出发点和落脚点，它也是人民意志和利益要求的体现，也需要人民参与制定过程。如同法律有善恶之分、恶法之治并非法治一样，政策也有良劣之别，良策之治亦非人治。善法良策是社会良好治理和达成善治的需要，是社会走向公平正义与和谐的保障。公共政策不是与法律相去甚远甚至相反的现象。从某种意义上讲，（公共）政策是一种广泛的政治社会现象，法律是公共政策的重要组成部分，被认为是公共政策的一种类型。如果说公共政策形成汪洋一片，那么法律不过是汪洋大海中的陆地和岛屿。强调法律的独立意义和价值，并不意味着法律与其他公共政策的绝然分离甚至对立。它们实际上可以被视为同类事物，两者都负有指导和调整社会利益关系、指引和规范公共权力运行等功能，都需要遵循国家价值准则，贯彻社会正义原则，尽管它们的表现形态、作用方式和效力表现不同，但其总体方向和基本精神是共同的。［8］
长期以来，人们深刻感受和体会着政策对政治经济社会生活的普遍影响，并试图通过法制化改变这种现象，这当然是一种思想偏向。即使在发达的法治社会，公共政策也具有法律不可替代的地位和作用。上世纪90年代盛行的将政策与法律视为不同事物并割裂两者关系的观点认为，实现法治应当从依政策办事逐步过渡到依法办事，逐步由依法办事替代依政策办事，由政策一元化逐步过渡到法律一元化。这种观点反映了实现法治的强烈愿望，但多少带有一些法治理想主义色彩甚至法律万能的倾向，并人为地将依政策办事与依法办事两类现象在理论上对立起来。从依政策办事走向依法办事，是治国方略和政权运作方式的变迁，反映了政治和法治发展的一般规律，但依法办事并不排除实际上也无法避免政策对经济社会发展和公共权力运作的指导和规范作用。依法办事与依政策办事并不必然矛盾，依法办事不一定就是法治，同样，依政策办事不一定就不能促进法治。规划和实施法治建设，需要全面理解法治，重新理解和定位法律的功能，推进公共政策法治化进程，调适和重构政策与法律的关系，在理论上将依法办事纳入政治范畴，将依政策办事纳入法治范畴，在实践中使公共政策与法律协调统一、相辅相成地作用于公共生活和经济社会关系，推动法治逐步成为国家和社会的基本治理方式。
重识政策与法律的关系对重塑行政和司法行为模式具有重要意义。从我国法制进展和实践需要的角度看，司法官员应当更加重视政策在司法工作中的地位，以利于实现法律效果与社会效果的统一；行政官员应当更加重视法律在行政过程中的作用，以利于达成依法行政的目标。我国的法治进程缓慢，可归因于人治思想根深蒂固。相对来说，政法部门的法律观念、法治思维较强，从总体上讲，他们熟识一定的法律理论和法律原则，法律规范被强调为司法的基本依据。法治思想在政法部门相对来说比较普及和深入人心，成为政法工作者的重要观念和思维，司法官员已经成为法治的高度认同者和实践者，法律甚至被视为法官的唯一上级。但从客观上讲，司法官员也不应当成为唯法律论者，不能够忽视政策在司法工作中的地位和具体检察、审判工作的政策考量。法理学界开始有学者超出传统视野关注政策与法律的生动关系，在分析政策与司法关系时提出并论证“有法律依法律，无法律依政策，无法律政策依习惯”的三位阶规范理论。实际上政策的作用远不只如此，就像在行政过程中政策与法律难以分离一样，司法部门依据政策有时与法律适用是结合在一起的，重视政策的作用有助于在追求法律效果的同时实现与社会效果的统一；与政法部门相比较，政府系统的法治理念需要进一步普及，依法行政的习惯尚需修成。对行政官员来讲，由于他们习惯于以政策为中心，倾向于从政策中寻找授权并从政策的灵活性求取便利。有一个形象的比喻，积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面；消极地看，法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架，法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突，行政官员会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就有可能（不适当地）将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。［9］由此可见，行政官员不能成为唯政策论者，需要在政府官员中普及法治理念，需要提高他们的法治思维能力和依法办事的能力，以此强化法律在行政过程中的地位以及对政府工作的规范和约束作用。
三、政策与法律的多重关联
政策与法律之间存在着多重的关系。从实证的角度看，有些面向社会问题的公共政策有自己独立作用的空间，在无需法律和法律不到位的情形下，政策具有独立价值或替代意义；在政策与法律并存的情形中，政策则与现行法律作用于同一领域，它们常常相辅相成；有些政策已经具备了一些明显的法律特征，成为具有法律效力的“准法律”。比如，“十二五”规划明确宣布自身具有法律效力，它不属于通常意义上的法律，但它由民意机关通过并对政府具有约束力。而另外一些政策或者成为具体法律的一部分，成为法律的“政策性条款”，或者为执行法律而制定，实际上成为法律实施的工具，与现行法律构成同一性的规范结合体。前者如老年人权益保障法、残疾人保障法、妇女权益保障法等法律的“保障”、“鼓励”、“提倡”性条款，后者如公安机关治理酒驾活动中的“四个一律”。通观现实中的政策法律现象，一方面，政策填补着立法空白，另一方面，政策与法律相辅相成；一方面，政策性条款使法律更为完整，另一方面，政策辅助法律实施；一方面，政策转化为法律，另一方面，政策过程需要法律规范。换言之，政策与法律的关系在实践层面上主要表现为四类政策法律现象，即公共政策走向立法以实现政策向法律的转化、介于政策与法律之间的“政策法”拥有不能替代的地位、法律框架内的“法律政策”确保法律的实效，以及公共政策法治化。政策法律现象的复杂性和政策与法律关系的多样性说明，在政策与法律的关系上，不能笼统地说“法律为主、政策为辅”，在全面法治观下，政策与法律相辅相成、相得益彰。
其一，以往论及政策与法律的关系，一般都局限于讨论党的政策与国家法律的关系，这是中国法治进程中的现实课题，也是国内法学上政策与法律关系的传统命题。党的政策与国家法律具有高度关联性，不是所有的党的政策都会转化为国家法律，也不是所有的国家法律都需要有党的政策根源，但国家重要立法与党的政策密切相关，包括国家修宪活动都与党的政策高度关联在一起。改革开放三十年来，党的政策成为人民意志通向法律的重要媒介和主要渠道，对立法活动产生了重要的引领和规范作用。在执政党与国家政权关系上，一个重要的表述是：党领导人民制定法律并领导人民遵守法律，通过国家并尊重国家成为党的领导的基本准则。根据这一准则，党的领导包括党的政策活动必须保持在宪法和法律范围。改革开放三十多年来，党的政策通过多种方式深刻地影响着国家宪政进程和法治的内涵，其间在有关经济改革和社会变革等重大问题上，党的政策与时俱进甚至“良性违宪”，从一定意义上说明了党的政策与国家法律的特殊关系。党的政策与国家法律之间不存在一个比较高低、优先的问题。如何保证执政党正确决策，更好地体现党的政策的人民性，关系着国家立法的质量。可以这样讲，执政党的政策制定及其作用方式的改革是中国法治持续发展的重要保障。
其二，政策不是与法律相去甚远甚至相反的事物，政策与法律有差异，其表现形态、运作方式和效力表现不同，两者也有共性，它们的方向、精神和作用是共同的。从某种意义上讲，政策与法律只有一步之遥。一方面，成熟的政策可能经由立法转化为法律，另一方面，一些政策集合（比如规划）不是传统型的法律，但却具有了一定的法律特征。从一个方面讲，并不是所有的政策都需要转化为法律，或者说，并不是所有的社会关系都需要法律调整，政策有独立存在的价值和空间。如果政策调整不合适，政策向法律的转化顺理成章，公共政策及其实践可以视为立法的起点，是立法的预备和前缀。就如同将立法视为公共政策现象一样，公共决策也可以被纳入扩展意义上的立法范畴。甚至像德沃金认为的那样，政策是法的内在构成要素之一，法律不仅仅包含规则，还包含非规则性的原则和政策，无论如何复杂的立法，都需要原则和政策的考虑，处理疑难案件时，往往不是规则而是原则或政策在发挥作用。［10］从另一个方面讲，有一些公共政策虽不具有完整的法的外在形式，却含有具备实质性法律特征的规范，常常被视为“软法”或“准法律”，可以独立为一种“政策法”现象予以关注和研究。近些年来，公共政策在行政法学界已经受到一定程度的关注，政策作为行政法的一类渊源和软法之治的手段，其重要意义日益显现。依政策行政、软法之治与依法行政在公共治理中并存，构成法治建设的不同侧面，这将促使法治更加充满活力，更具有持续发展的能力。实践证明，依政策办事与依法办事并不必然对立，完全可以做到两者并行不悖和相辅相成。
其三，从一定意义上讲，法律无法做到完全自给自足，政策在法律体系中具有十分重要的地位，众多法律存有大量政策性条款。“民事活动必须遵守法律，法律没有规定，应当遵守国家政策”（民法通则第六条），“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策……多渠道扩大就业”（劳动就业促进法第二条），类似的规定在经济、社会、环境等领域的立法中大量存在。［12］尤其是在新兴的社会法领域，政策性条款更是比比皆是，甚至可以这样说，社会法在某种意义上就是政策法。法律不是一个自给自足的规范体系，如果不能制定和有效地利用政策手段，一部法律就很难发挥效应。在一些教科书里，法律被视为政策实现的工具。实际上，政策亦是法律实施的工具。为更好地执行和适用法律而出台的民事政策、刑事政策、行政法律政策、诉讼政策等，已形成一类相对独立的“法律政策”现象，需要予以重视和探讨。这里需要特别提及司法政策这一术语，因为政治学、公共政策领域的学者通常并不承认司法政策的存在。他们认为我国司法机关的作用更多地体现在政策执行和监督方面，司法机关的判决和裁定是一种非规范性的法律文件，不能构成适用法律的基础，不具有公共政策表现形式的一般特征。即使司法机关行使法律解释权，也仅限于司法工作中具体应用法律的问题，司法解释也不具有公共政策的一般特性。也就是说，在我国公共政策的多种表现形式中，并不存在司法政策这种形式。［12］实际上，正如20世纪中晚期由拉斯维尔和麦克道格尔创立的政策法学派认为的那样，法律适用过程是不断进行政策思考的过程，“当政策被定义为制定影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人，无论如何界定它，都难能逃脱政策”［13］。近几年来，在国内刑事法学界，刑事政策被认为是“立法国家的智慧”逐渐成为刑事法学研究的重要内容。法律政策的意义显而易见，司法官员重视公共政策的作用有助于实现法律效果与社会效果的统一。相比较而言，行政官员习惯于以政策为中心，倾向于从政策中寻找授权并从政策的灵活性中求取便利，所以应当特别强调依法行政的原则和要求。即便如此，法律实施中仍然存在着大量的法律政策，行政法律政策对行政执法的作用不能忽视。一方面，它构成了行政官员行使裁量权的基准，另一方面，它又有助于法律产生实效。
其四，从一定意义上讲，无论是与法律相辅相成的政策还是法律政策，它们使法律更具活力和实效，成为不可忽略的法治现象，这是政策与法律关系的一个侧面。从另一个侧面看，政策贯彻法治思维，法律规范政策过程，有助于政策的民主性和科学性，这是公共政策法治化的课题。让政策更加规范，让法律更富活力。另一方面，应当逐步推进公共政策法治化，让公共政策及其过程更加规范。在政策与法律的关系上，不仅要重视政策向法律的转化，“让法律多一些政策考量”，更需要关注公共决策体制、政策过程、决策程序、决策责任和政策的正当性，“让政策多一些法治元素”。贯彻决策民主、法律保留、程序正当等原则，将政策纳入法治的框架，视政策为法治的基本构成要素和新的“家庭成员”，而不是法治以外的事物或现象。政策法治化将进一步强化决策的主体法定、程序法定、责任法定，包括确立公民、公众及各类专家在公共决策中的主体地位和程序性权利，既可以有效地避免国家和政府政策部门化，又可以相对地防止政策领域的“俘获政府”现象，从而最终保障政府政策的优化，进而实现政策的民主性和科学性，维护政策的合法性和正当性。近几年来，政府越来越重视公共政策的质量，重大行政决策程序化已成为法治政府建设的基础工程。这在一定程度上拓展了行政法治的新领域，毫无疑问，也开拓了行政法学的新视野。
余论、公共政策法治化的意义
传统公共决策实际上是官僚决策，长官意志左右决策过程，权力寻租衍生不公和腐败。伴随着市场化的推进，公共决策变革旨在消除集权和专制的特征，但却可能陷入经济强势的操纵之下，陷入利益集团的“购买”陷阱。经济学上产业组织理论有一个经典命题，即在通讯、电力、民航、石化、钢铁和银行等行业和领域，存在着很多公共政策主动或被动被“俘获”的现象。经济权势集团游说决策者并左右决策从而“俘获”政府部门及其政策，已经不再是西方社会独有的公共政策过程的显著特征。在几乎所有的社会中，有钱有势者的需要和偏好在官方的目标和优先考虑中得到充分体现。但对于那些为使权力中心听到其呼声而奋斗的穷人和处于社会边缘的人们而言，这种情况却十分罕见。因此，这类任何其他影响力弱小的集团并没有从公共政策和服务中受益，即便那些最应当从中受益的人也是如此。［14］
政策“俘获”现象往往与政策过程公开透明、正当程序、公众参与、责任明确等法治要素不足有关，更受制于低度的社会组织化。公共政策法治化是一个长期以来没有引起足够重视的领域。提高公共决策的法治化要求，就需要贯彻有限政府原则和责任政府原则，强化市场主体的社会责任和道德责任。尤其需要政府、市场与社会认同善治和共治理念，完善知情权与信息公开制度、表达权与利益表达机制、结社自由与非政府组织等，避免国家政策部门化，防止公共政策为利益集团、垄断企业“俘获”，应当成为法治建设的重要命题。
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(作者:山东大学法学院教授，济南250100)
Restructuring the Relationship of Law and Policy for the Purpose of Comprehensive Legalization
Xiao Jinming
［Abstract］For a long time, the study on policy is limited at the policy made by the ruling party, featuring in rule by policy and rule by orders,which makes policy seemed as the opposite of law.To reconstruct the relationship of law and policy,we have to fully understand the rule of law, and seek the consistency of policy and law.On the one side we should prevent the bad effect of policy on rule of law, on the other side the separation and rigidity of law and policy should also be avoided.To understand the relationship between policy and law, we have to differentiate the diversified phenomenon, pay attention to the transformation from policy to law, and promote the policy legalization. There is no doubt that the process is of great significance in a full understanding and realization of the rule of law.
［Keywords］public policy, political law, legalized policy,rule by law
［Author］Xiao Jinming is Professor at Law School of Shandong University.Jinan 250100
