doi:10.3782/j.issn.1006-0863.2016.10.06

       作者：朱恒顺，山东大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生、全国人大内务司法委员会内务室一处处长，济南　250100

 

　　慈善组织是慈善活动最重要的策划者和实施者，是慈善事业赖以发展的最重要的机制保障。没有数量众多、发育完善的慈善组织，就不可能有现代慈善事业。西方慈善事业发达国家实践表明，科学合理的政府规制是慈善组织发展最重要的制度环境。因此，当初在慈善法起草过程中，如何科学规制慈善组织，从而激发社会慈善活力，曾一直是立法者考虑的核心议题之一。　　

　　一、我国当前慈善组织发展的困境及原因

　　据统计，2006年我国慈善捐赠总额大约只有100亿元，但到2015年，年度社会慈善捐赠额已超过1000亿元。但与快速攀升的社会捐赠数量相比，慈善组织却因制度供给不足等原因，获得合法身份的组织数量增长缓慢，自身活力不足，公信力也不够高，对慈善事业的发展甚至形成明显的掣肘态势。

　　当前慈善组织发展困境主要表现在：

　　(一) 慈善组织设立难

　　此前由于缺乏认定的标准，国内没有关于慈善组织数量的权威统计，只有社会组织也就是基金会、社会团体、民办非企业单位的数量统计，官方往往是根据社会组织数量，依据一定的标准和比例来测算慈善组织的数量。在慈善法起草过程中，民政部门曾提出一个大致的估算标准：基金会全部可以认定为慈善组织，社会团体和民办非企业单位中约有三分之一可以认定为慈善组织，我们据此可以大致分析当前慈善组织的数量情况。

　　据统计，截至2015年第2季度，各级民政部门登记的社会组织共62.06万家，其中，基金会4313家，社会团体中有慈善会2000多家。[1]但除了这些正式登记组织之外，目前“进行备案管理的社区社会组织有20-30万家，挂靠在基金会下面的项目办或公益基金达1.5万家，未注册备案的社会自组织有600多万家，网络社团为2000万家”。[2]依据民政部门的估算标准，如果门槛合适，我国慈善组织可能超600万家。而且，确实也“有数据表明，目前未经登记的非法人慈善团体在中国至少有几百万个”。[3]之所以大量组织没有正式依法设立，根本原因在于现行法律法规设立的“门槛”过高。虽然各地依据十二届全国人大一次会议通过的政府机构改革方案，稳妥推进慈善类社会组织直接登记，解决了登记环节中的一大难题，但慈善类社会组织也没有如人们期待的那样，雨后春笋般地成立起来。这说明，慈善组织登记难的“顽疾”依然没有解决，其中核心原因就是没能对不同规模、享受不同权利义务的慈善组织进行科学分类，设置不同的准入标准。

　　以慈善类社会团体为例，《社会团体登记管理条例》 除了规定会员数量、住所、专职工作人员、资产和经费等条件外，还有“在同一行政区域内只能有一家业务范围相同或者相似的社会团体”的原则性要求(这一要求有可能在该条例修订时作较大调整)。这些规定并非完全没有意义，但可能只对于设立某些类型的社会团体有价值，要求所有的组织一律适用一个门槛，是否有必要，确实值得商榷。现实中，大量的小型志愿性服务团体，特别是在社区开展活动的志愿服务组织，都是因此无法获得合法身份。事实上，在许多国家，成立小微慈善组织，特别是不享受税收优惠的组织都是一个非常简单的事情。如果我们在法律、法规中专门确立小微慈善组织或者社区慈善组织的设立标准，那么具有合法身份的慈善组织数量将会大幅增长。

　　(二) 慈善组织享受税收优惠难

　　在税收优惠的规定上，企业所得税法用的是“公益性社会团体”的概念，这个概念大致等同于慈善法实施后的“慈善组织”的概念。因此我们这里以公益性社会团体获得税前扣除资格为例来讨论慈善组织税收优惠的问题。按照现行的规定，只有向获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织捐赠，捐赠者才能享受税收优惠，因此，一个慈善组织是否获得公益性捐赠税前扣除资格，对于该组织的发展至为关键。在财政部、国家税务总局、民政部下发的《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》(财税[2008]160号)文中，对公益性社会团体获得这一资格，除了要符合《企业所得税法实施条例》第五十二条第(一)项到第(八)项规定的条件外，还提出了以下条件：“公益性社会团体(不含基金会)在民政部门依法登记3年以上，净资产不低于登记的活动资金数额，申请前连续2年年度检查合格，或最近1年年度检查合格且社会组织评估等级在3A以上(含3A)，申请前连续3年每年用于公益活动的支出不低于上年总收入的70%(含70%)，同时需达到当年总支出的50%以上(含50%)。”我们结合《基金会管理条例》第二十九条的规定发现，对于公益性社会团体，获得税前扣除资格的条件甚至比基金会的要求更加严格。《基金会管理条例》第二十九条规定，“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。”由此我们可以看出，国家对公益性捐赠税前扣除资格，主要是依据公募基金会来制定标准，而没有考虑一般的慈善组织的特殊性与多样性。这样，大批慈善组织无法获得公益性捐赠税前扣除资格，享受不到这一税收优惠。现实中，即使正式登记的慈善组织，能够获得公益性捐赠税前扣除资格的，连百分之一都不到。在慈善法起草过程中，立法者听到的最强烈的呼声之一就是税收优惠难享受的问题。

　　(三) 监管不到位

　　不科学的分类必然产生不合理的监管标准，也就是现实操作中容易“一刀切”的监管标准，这不仅给众多慈善组织带来不必要的麻烦和负担，也会给监管者自身带来许多困惑。以慈善组织年检为例。依据现行的《基金会登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》，不管是什么类型、什么级别的慈善组织，每年都要接受年度检查，都要按相关法规、规章递交复杂的年检材料。但事实上，许多地方反映，由于民政部门精力有限，对数量众多的慈善组织报送来的材料难以认真审查，导致年检在很大程度上流于形式，有的地方每年年检时只有少数停办的培训机构被确认为不合格，除此之外很少有被评定为“不合理”的。但慈善组织却要为此“劳民伤财”，有的甚至因为年检结果下达不及时耽误申报税收优惠手续，带来不必要的损失。在国务院《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》中，还要求不管是什么类型的组织，都要求在年检时出具经审计的财务会计报告，而会计师事务所进行审计是要收费的，这给许多小型慈善组织带来不小的经济压力。再以支出标准和管理成本为例。在慈善法起草过程中，主管部门曾经建议，应当在慈善法中确立统一的、各类慈善组织的最低公益支出标准和最高管理成本，这一建议遭到了许多慈善组织的反对。他们认为，不同类型的慈善组织，公益支出标准和管理成本可能大相径庭，目前《基金会登记管理条例》关于“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%;基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”的规定，虽然只涉及4000多家基金会，但在实践中都难以很好执行，更何况涉及几十万个慈善类社会团体和民办非企业单位。事实上，以提供服务为主的慈善组织与资金运作型的慈善组织之间、基金会和民办非企业单位之间，在年度最低公益支出标准和最高管理成本上的差别巨大，根本无法用一个标准来界定。在慈善组织信息公开方面也是如此，开展募捐的和不开展募捐的慈善组织，资金使用量大的慈善组织与纯粹服务型组织之间，需要公开的内容以及强度等，也应当有明显的区别，一个标准衡量下来，对一些组织来说，会产生“信息过度公开”或者“不必要公开”的问题。慈善法中在这方面稍有突破，但只是对公募基金会作了规定，其它的授权国务院民政部门制定具体标准，问题依然没有解决。

　　(四) 扶持促进难

　　慈善事业的发展离不开国家的扶持促进。但不同类型的慈善组织，希望得到的帮助是不一样的。比如，对于小微组织，可能最希望获得一个合法的“名份”，以使其能够以自己的名义开展活动，避免“非法做好事”的“窘境”;对于一个依法登记的慈善组织，可能最希望获得募捐资格或者税收优惠资格，以使其能够发展壮大;对于一个规模较大的基金会，其可能希望获得国家土地、金融政策支持，甚至是到境外开展慈善活动的支持，等等。只有对不同类型的慈善组织进行科学分类，国家才能有针对性地制定扶持促进措施，从而为各类慈善组织发展创造良好的制度环境。

　　以慈善组织参与提供社会公共服务为例具体阐释。近年来，随着服务型政府的建设和公共财政体系的不断健全，为促进政府职能转变，国家开始大力推广政府购买公共服务，改进公共服务的供给。为了支持慈善组织发展，国家鼓励慈善组织利用自己专长，积极提供养老、助残、环保等社会公共服务，但是，笔者调研却发现，在许多地方，慈善组织的参与度却一直很低，政府打算给慈善组织的项目和资金却很少具体落实到位。这其中最主要的原因就在于政府部门在面向慈善组织购买公共服务时，标准往往是单一的，多依据有官方色彩的慈善总会、基金会等提出招投标条件，根本没有考虑不同类型组织的具体情况。其结果就是大型慈善组织比如各地的慈善总会等不愿意参与，而小微慈善组织虽然有热情有专长，但却往往连正式的账号都没有，也难以获得参与资格。

　　慈善组织发展中遇到的上述问题，原因固然有多个方面，但是，我国立法上比较粗疏，不注重精细化的分类规制，无疑具有根本性。事实上，虽然我国对社会组织有比较明确的分类，但对慈善组织，在制度层面上的分类一直是阙如的，这就使得传统的管控性思维和简单化模式容易大行其道，从而抑制了慈善组织的活力。

　　二、国际经验和我国慈善组织分类规制现状

　　西方慈善事业发达国家的经验表明，分类规制是慈善组织充分发育的必要条件，只有进行科学分类，才能为各类慈善组织的成长提供适合自身的环境，也才能提高行政监管水平，促进慈善事业健康发展。下面，笔者简单介绍一下美国、英国、新加坡等国家的相关情况，以期为我们完善相关制度有所启示。

　　(一)美国、英国和新加坡的经验

　　1.美国

　　从总体上看，基于对结社自由的保障等因素，美国政府对于包括慈善组织在内的各类社会组织直接干预较少，而是特别重视鼓励慈善组织的自主性，保持组织自身的独立性，从而为慈善组织创造相对宽松的环境。

　　美国在实践中首先将慈善组织的设立和享受税收优惠进行了区分。设立慈善组织非常简单，但获得税收优惠的程序却复杂一些。“慈善组织的成立很容易，因为在美国的法律体制下，结社自由和言论自由是最基本的权利。个人可以为了他们所信仰的公共利益一起工作，而不必有任何政府的参与。政府的注册登记程序仅对那些需要税收优惠，长期存续，或责任保护的团体才是必要的”。“在各州，慈善组织最初的成立/登记是很简单的，而且规则都是公开的。一个人可以在几天之内就组建一个非政府组织。但是，向国税局申请免税地位需要很长的时间，而且需要更多的政府审查”。[4]当然，在免税的问题上，他们又进行了适当分类，比如，总收入不超过5000美元的公共慈善团体、教会、教会团体以及他们整合的志愿服务组织不需要按美国税法501(C)(3)的要求申报，其他的则需要按要求申报。在日常监管上，根据税法501(C)(3)获得免税资格的慈善组织，年收入少于50000美元的慈善组织，填写990-N表;如果年收入超过50000美元，且总资产在25万美元以下的，则填写990-EZ表，必须填报组织所得税减免申报表，该表要求填写与财务状况相关的信息，必须非常详尽地描述所从事的活动，并报告每一笔款项的来源和支出。其他慈善组织则填写990表。对于所有获得免税资格的私人基金会，每年公益支出不能低于5%;没有获得免税资格的组织，则没有强制性要求。

　　2.英国

　　分类规制是英国慈善组织管理的一个重要特征，不过，它主要不是按照慈善组织的设立形式来规制。一个慈善组织，可以采取担保有限公司形式，可以采取慈善性法人组织形式(Charitable Incorporated Organization)也可以采取信托、非法人社团等形式。它的监管特点主要是在“入口”和“年度报告”方面。根据英国慈善法，年收入超过5000英磅的慈善组织，需要强制到慈善委员会进行注册登记，不过登记注册过程很简单，如果材料齐全，5个工作日内就可以完成注册，并取得独有的、显示慈善地位的编号，即“慈善号”。年收入不足5000英磅的，不属于强制登记范畴。在信息报告方面，年收入1万英磅以下的，填写蓝色最新年度信息;年收入在1万至25万英磅之间的，填写蓝色年度报告表;年收入25万至100万英磅之间的，填写红色年度报告表;年收入超过100万英磅的，则要填写红色年度报告表和概要信息表。英国慈善法还规定，年收入大于50万英磅的，要接受专业年度审计;年收入在25万至50万英磅之间的，要接受具备法定资质的独立财务检查专员的检查;年收入1万至25万英磅之间的，要接受独立财务检查员的检查;年收入1万英磅以下的，法律并未规定财务检查要求。同时，慈善法要求，如果年收入超过1万英镑的慈善组织，必须每年向慈善委员会提交年度报告、财务账目复印件，并公开这些记录。慈善委员会还有权要求已经登记的慈善组织提交每年的利润报告，并且有权将该报告提交给一个专业的会计师事务所进行审计。因受到人力和财力的限制，慈善委员会对每年收支较少的慈善组织免于提交财务报告。[5]

　　3.新加坡

　　新加坡对公益慈善组织监管主要依据《慈善法令》，该法令充分考虑到慈善组织的多样性，规定了分级监管原则。按照慈善组织的年收入规模，将其划分为基本级(进一步细分为I级和II级)、强化级和高级三个级别。在理事会治理、利益冲突、战略规划、项目管理、人力资源管理、财务管理和监控、筹款活动管理、披露和透明度、公众形象共九个方面分别实行不同的监管标准，监管强度以最高级最强。新加坡《慈善法令》规定，年收入5万新元以下的，或者部长以正式通知规定的数额以下的，要递交收支账目单和资产负债报告;毛收入或者总支出超过25万新元的，或者符合部长以正式通知规定数额的，财务会计报告要经过公共会计师审计。这样的分级监管原则，一方面可以避免“表面化”的问题，即监管流于形式，不深入，不到位;另一方面可以避免“一刀切”的问题，即：不考虑公益慈善组织的实际情况，简单化地采用统一标准，从而加重小型公益慈善组织的负担，扼制其创新性。[6]

　　从美国、英国和新加坡的经验来看，为了实现慈善组织管理精准化的目标，避免规制上“一刀切”，慈善立法时就必须考虑对慈善组织进行合理分类，尤其是要从活动区域、组织规模、资产情况、是否享受税收优惠、是否进行募捐等角度，实行不同的登记(注册)标准、监管标准、优惠政策和促进措施等。

　　(二)我国法律实践中的慈善组织分类

　　在2016年3月全国人大通过慈善法之前，“慈善组织的统一界定或认定、慈善募捐的统一法律规制在法律和行政法规层面处于空白状态”，[7]甚至在法律和行政法规中都很少涉及“慈善组织”这个概念，因而在法律上也不可能有对慈善组织的权威分类。一个比较典型的例子就是，当年郭美美事件发生后，虽然社会公众普遍认为这一事件损害了慈善组织的形象，但不管是民政部门还是红十字会自身，却都不认为红十字会属于慈善组织的范畴。

　　慈善法出台前，与慈善事业关系最密切的法律是公益事业捐赠法，该法确定的接受捐赠的最重要的组织是公益性社会团体，并将其解释为“依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体”。2007年出台的企业所得税法第五十一条再次使用了“公益性社会团体”的概念，国务院在《企业所得税法实施条例》中将该法所指“公益性社会团体”界定为“同时符合该条例第五十二条规定的九项条件的基金会、慈善组织等社会团体”。除此之外，2016年前出台的法律和行政法规中基本上未涉及“慈善组织”的概念。

　　从公益事业捐赠法和企业所得税法及其实施条例中，我们似乎可以作出的判断是，“公益性社会团体”应当是“慈善组织”的上位概念，它包含了基金会和慈善组织等社会团体，而“基金会”和“慈善组织”则应当是并列关系。但由民政部牵头起草的、国务院2014年下发的《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》中，我们可以解读出不同的结论。在该文件第三部分“培育和规范各类慈善组织”一部分，还单独提出“基金会工作人员工资福利和行政办公支出等管理成本不得超过当年总支出的10%，其他慈善组织的管理成本可参照基金会执行”，在这一重要文件中，基金会被明确列为慈善组织中的一类。

　　由于国家法律层面上的规范的缺失，地方性法规中“慈善组织”的分类问题更加模糊。《江苏省慈善事业促进条例》是第一部专门的慈善事业地方性法规，从该法规“慈善组织”一章的规定来看，立法者似乎将“慈善组织”作为了一种新的类型的社会组织，该条例第九条规定，“公民、法人和其他组织可以依法申请成立慈善组织”，并且规定了慈善组织的治理结构、财产管理、信息公开等内容;《宁波市慈善事业促进条例》关于“慈善组织”的规定与其大致相同。不过，《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》在“慈善组织”一章中却规定，“慈善组织是指具有独立法人资格，以慈善为宗旨的非营利性社会组织。包括以开展慈善活动为主的慈善会等社会团体、基金会和民办非企业单位”。

　　这一混沌现象在慈善法中得以初步厘清。慈善法第八条规定，“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”在该法中，立法者不仅对慈善组织的性质作出了界定，而且从形式上将其分为基金会、社会团体、社会服务机构三种形式。

　　不过，新出台的慈善法虽然对所有慈善组织抽象出了一些共同的规制标准，比如，要求所有慈善组织都应当具有“非营利”这一特征，所有慈善组织的财产和收益不能用于分配，并且也对慈善组织进行了初步分类，但是，这一分类实质上是对我们现状的确认，并没有太多的创新之处，对于目前缺乏科学分类导致的慈善管理难题，因慈善组织没有科学分类而出现的管理难题，也未能提供出科学的答案。慈善组织的分类规制问题，仍然有待进一步解决。

　　三、慈善组织分类规制原则及基本思路

　　只有在法律中进行合理分类，才能实行精细化的管理。对慈善组织进行分类，要以问题为导向，努力实现促进慈善事业发展和提高监管效益两个基本目标。

　　(一)慈善组织分类规制的基本原则

　　1.权利义务一致原则

　　接受慈善主管部门较多的监管，也必然能够享受较多的法定权利，接受监管越多，享受的权利就越多，组织活动的权利能力就越大。比如说，进行了组织登记就可以开展募捐活动，可以领取捐赠发票，没有进行组织登记，则不能开展募捐活动，原则上也无法领取捐赠发票，不能享受税收优惠。如果接受了监管却不能带来法定上的权利，慈善组织就必然选择不受监管或者监管度低的组织形态来开展活动。就目前的现实情况来看，由于慈善法对慈善组织提出的义务性规定比较具体，但权利性的规定却比较原则，其后果之一可能就是在法律实施后，申请慈善组织认定的社会组织廖廖无几，这将是立法者不愿意看到的。

　　2.抓大放小原则

　　这是从监管的角度讲的。立法时要把监管的重点放在规模较大、社会影响面广的慈善组织上，比如，当前各级慈善总会、规模较大的基金会等。对于小微慈善组织，特别是主要在社区和特定区域内开展活动内的，则重点是支持促进，鼓励其做慈善，监管上可以不作重点。当然，不被作为监管重点，也意味着组织本身受到的政府支持、享受到的权利也会少于重点监管组织。

　　3.高效便捷原则

　　分类管理的目的之一是提高管理的精细化，避免“一人生病，全家吃药”，但绝对不能导致复杂化。因此，分类本身应当简约，不管对管理部门还是对慈善组织，抑或是社会公众，都应当能够比较容易地掌握、识别不同类型组织以及其享受的权利义务，方便慈善活动参与人主动循法而行，同时也可以降低执法成本。

　　(二)慈善组织分类管理的立法思路和建议

　　1.在设立方式上，明确分为登记设立和注册设立两种形式

　　慈善组织不一定都要以登记方式设立，这已为许多国家立法所确认。“慈善组织登记难的问题一直是困扰我国民间慈善事业发展的首要问题，也是慈善事业发展中群众反应最强烈的制度瓶颈”，[8]为了解决上百万慈善组织游离于法律监管之外的现状，建议立法时不仅要确认传统的登记设立方式，还要确立慈善组织注册设立方式(或者可以称为备案设立方式)。当然，依据权利义务一致原则，登记设立的条件、享受的权利、履行的义务与注册设立的是应当有明显区别的。笔者建议，法律中应当将慈善组织明确分为两类：一类是登记设立的，依法登记的基金会、社会团体或者社会服务机构，可以向原登记机关申请慈善组织认定，经审查，其符合慈善法规定的慈善组织条件的，给予慈善认定，取得慈善组织资格。经过慈善认定的慈善组织，可以进行募捐，可以按年度申领捐赠发票，财政税务部门没有发现该组织有违反税收法律规定的，应当为经过认定的慈善组织办理税收优惠手续。登记设立的慈善组织，实际上采取的是“组织登记”加“慈善认定”模式，这类组织是慈善事业发展的核心和骨干力量。

　　同时，我们也应当依法明确规定一类慈善组织：注册类慈善组织。法律中可以作出如下规定：在城乡社区活动的组织，如果有自己的名称、相对固定的场所、具体的负责人、以开展慈善活动为唯一宗旨，可以向主要活动地县级人民政府民政部门申请注册，县级人民政府民政部门经审查认为其符合上述条件的，应当在15个工作日内予以注册，并且发给注册证书。获得正式注册的慈善组织，可以依法享受下列权利：(1)使用自己注册的名称;(2)可以凭注册证书刻制印章，设立组织银行账号;(3)可以接受捐赠，确有必要时，可以向民政部门申领一次性捐赠发票，但接受捐赠时，必须向捐赠方明确告知组织属性;(4)获得县级人民政府民政部门和乡镇、街道政府的指导、扶持和帮助。但是，注册的慈善组织不能开展募捐活动，不能享受税收优惠政策。法律同时应当明确，在城乡社区活动的慈善组织申请注册，不需要有主管单位，不受注册资金等限制。针对我国社会组织发展现实，注册类慈善组织的主要目标是让不具备社会组织正式登记条件的组织获得合法身份，但当前应当仅限于在城乡社区活动的、以开展慈善活动为核心宗旨的群众性团体。

　　在监管上，也要对两类组织进行差别化对待。原则上，登记设立的慈善组织，要定期进行信息公开，要接受重点检查或者抽查，开展募捐的，还应当接受履行单独的报告义务。对于享受税收优惠的，需要按税务部门要求履行相应的义务。而对于注册的慈善组织，则只要求递交年度工作报告，对于申领一次性捐赠发票的，应当在报告中专门说明使用情况;连续两年未递交年度工作报告的，则视为自动注销。民政部门应当每年发布经注册的慈善组织名单。

　　依法确定注册设立这一种慈善组织设立方式，不仅可以使大量草根组织“正名”、“合法”，依法开展活动，而且也有助于一些有前途的草根组织获得政府和社会支持，不断发展壮大，进而符合登记条件，依法登记为慈善组织，获得更多的权能。同时，政府通过接受和开展注册，也可以了解本区域草根慈善组织的情况，掌握“底数”，并且支持、引导它们更好地开展活动，促进慈善事业发展。

　　2.在组织规模上，明确分为较大规模、一般规模和小规模慈善组织

　　对慈善组织的规模进行分类，主要是从监管的角度来考虑和设计的。我们可以考虑将正式登记的慈善组织分为三类：小规模慈善组织、一般规模慈善组织和较大规模慈善组织，比如从资产和收入的角度，资产总额小于10万元或者年收入少于5万元的，为小规模慈善组织;资产总额在10万元至50万元之间，且年收入在5万元以上10万元以下的，为一般规模慈善组织;资产总额大于50万元的，为较大规模慈善组织(上述数额只是举例，具体的数额应视具体情况而定，不一定是上述数额)。对于小规模慈善组织，原则上只在县级民政部门登记，每年只需要提交年度工作报告和财务会计报告，其管理成本和公益支出比例情况要接受主管部门监督，但不确定固定的比例要求。对于一般规模慈善组织，可以在市、县民政部门登记，不需要年检，每年提交工作报告，财务会计报告无需审计，但需要在民政部门指定网站公开30日，其年度管理成本和公益支出比例情况需要符合国务院民政部门规定的标准。对于较大规模的慈善组织，则可不仅每年提交年度报告，而且每年需要提交经审计的财务会计报告，还要履行特别义务。在信息公开方面，小规模慈善组织和一般规模慈善组织应当按民政部门的要求制定信息公开薄，在民政部门指定网站公开，或者存放民政部门指定地点供公众查询，较大规模慈善组织则应当在本组织网站和民政部门指定网站及时公开决策、执行、监督机构成员信息，年度工作报告，募捐情况和接受捐赠情况，捐赠款物使用情况，资产保值增值情况等等，公开的广度和强度要大得多。

　　3.在组织形态上，明确法人形式和非法人两种形式

　　法人制度可以精确地确定组织的意思表示、组织从事民事行为的责任归属、民事责任的范围和承担方式;可以确保慈善组织的团体性和长期存续性，保证慈善组织不因成员的变动而受影响。[9]因此，以法人形式设立社会组织包括慈善组织，优势是非常明显的，也应当成为法律重点关注、促进的对象。但是，承认非法人形式的慈善组织存在并依法确立其地位，也是法治发达国家的通例。德国、美国、瑞士、日本、俄罗斯、乌克兰、法国等大多数西方国家，虽都重点确立了法人型慈善组织，但也都普遍承认非法人形式的慈善组织的合法地位。在德国，设立一个非法人慈善团体，只需要一个不拘形式的设立行为和由设立人所指定的章程。[10]《美国统一非法人社团法》也认可了非法人社团的法律地位，并且为了解决非法人社团不是独立的法律主体问题，设计了一套复杂的方案。我们也应当借鉴国外的做法，确立非法人形式的慈善组织的合法地位。一个方面，可以通过注册的方式，为非法人形式的慈善组织解决“合法”地位的问题，但是，也要关注到，在有的国家，非法人慈善组织也可以进行登记，只是其责任承担方式明显不同。我国当前部分属于民办非企业单位的慈善组织也没有取得法人资格，慈善信托则更不可能取得法人地位，因此我们有必要合理确定非法人慈善组织的地位、权利和义务和规制方式、责任承担等问题。

　　四、以慈善组织分类规制为视角看慈善法相关配套法规的完善

　　对慈善组织进行分类规制，最理想的方式是在慈善法中明确注册设立方式、非法人慈善组织的地位等，这样可以减少配套法规中的重复性规定。但是，由于立法时未能达成共识，目前可考虑对《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规先行完善。日前民政部已公布了三个条例的修订草案(征求意见稿)，面向社会公开征求意见。可以说，三个征求意见稿较现行条例都有了较大改进，但依然存在不少问题。对于促进法律实施和慈善事业发展，能否发挥作用、可以发挥多大作用，仍然有待观望。在此，本文从慈善组织分类规制的角度，就三个条例的进一步完善提几点建议。

　　(一) 《基金会管理条例》的修改完善建议

　　现行《基金会管理条例》第二条指出，基金会是以“从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人”，修订意见稿将其修改为“以开展公益慈善活动为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”，可以说变动不大。由此我们可以得出的结论是：第一，基金会必须以开展公益慈善活动为目的;第二，必须是非营利的，第三，必须是法人组织。由于基金会以筹集和运作资金为重要运行方式，基金的安全性必须特别关注，所以基金会应当是正式登记的法人组织。因此，基金会分类管理的问题相对简单，从分类管理的角度看《基金会管理条例》的修改，重点是应当适当降低基金会登记门槛，确定不同的公益支出标准和管理成本等。比如，不向社会筹集资金的基金会，原始基金可以考虑放宽至100万元;登记为基金会，原则上可以同时确认为慈善组织，除非申请人不愿意确认，或者登记机关认为依据慈善法确实不应当确认为慈善组织。另外，对不同规模、不同类型的基金会明确不同的公益支出比例和管理成本标准。

　　(二)《社会团体登记管理条例》的修改完善建议

　　由于社会团体既有公益性的又有互益性的，非公益类的社会团体在登记程序、设立条件等许多方面可能都会与公益类社会团体有所不同，因此，在对《社会团体登记管理条例》进行修改时，既要考虑对慈善类社会团体和非慈善类社会团体进行分类，又要考虑对不同类型的慈善类社会团体进行分类管理。

　　从慈善组织分类管理的角度来看，现行的《社会团体登记管理条例》应当从以下几个角度进行完善：第一，对公益慈善类社会团体登记程序单独规定，取消“业务主管单位审查同意”、“业务主管单位批准”等规定，允许其直接向民政部门申请登记。这一点在民政部最近公开征求意见的《社会团体登记管理条例》(修订草案征求意见稿)中有所体现，但也需要进一步完善，应当把直接登记的范围和慈善法第三条规定的慈善范围进行衔接。第二，允许以注册方式设立慈善类社会团体。在城乡社区开展活动的慈善类社会团体，可以向县级民政部门申请注册，注册成立的慈善类社会团体，原则上需要有相对固定的活动场所，但不需要固定住所;也不需要注册资金。注册方式设立的社会团体，一般也不需具备法人的条件。《社会团体登记管理条例》(修订草案征求意见稿)在这方面尚有诸多不足之处，比如要求一律具有法人资格、有固定住所和3万元的活动资金，等等。第三，对于正式登记的慈善类社会团体，再细化为小规模、一般规模和较大规模三类，可以考虑按年度收入和会员数量进行分类。比如，会员数量不超过50人或者年收入不超过5万元的，为小规模慈善类社会团体;会员数量在50人以上不超过200人的，或者年收入5万元以上不超过20万元的，为一般规模慈善类社会团体;会员数量在200人以上或者年收入超过20万元的，为较大规模慈善类社会团体。(当然具体的会员数量和年收入等需另行论证)。不同规模的社会团体应当履行不同的登记程序，享受不同的权利并且履行不同的义务，对内部组织机构的设置也应当有不同的要求，日常监管工作部门也应当有所不同。

　　(三)《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修改完善建议

　　民办非企业单位既有以从事慈善活动为宗旨的，也有非公益类的，非公益类的民办非企业单位在登记程序、设立条件等许多方面可能会与慈善类的民办非企业单位有所不同。因此，在对《民办非企业单位登记管理暂行条例》进行修改完善时，也必须先厘清是否为慈善类，然后再考虑对不同类型的慈善类民办非企业单位进行分类管理。

　　从慈善组织分类管理的角度来看，现行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》应当从以下几个角度进行完善：第一，对慈善类社会服务机构登记程序单独规定，取消“业务主管单位审查同意”、“业务主管单位批准”等规定，允许其直接向民政部门申请登记。这一点在民政部最近公布的《社会服务机构登记管理条例》(《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订草案征求意见稿)有所体现，但尚需依据慈善法的规定作进一步完善。第二，对于正式登记的慈善类社会服务机构，再细化为小规模、一般规模和较大规模三类，可以考虑按年度收入或者资产总额进行分类。比如，年收入不超过5万元的或者资产总额少于50万元的，为小规模慈善类社会服务机构;年收入5万元以上不超过20万元、或者资产总额在50万元以上不足500万元的，为一般规模慈善类社会服务机构;年收入超过20万元或者资产总额超过500万元的，为较大规模慈善类社会服务机构(当然具体数额需另行论证)。不同规模的慈善类社会服务机构享受不同的权利并且履行不同的义务，对内部组织机构的设置、日常监管等也应当有不同的要求。第三，明确非法人类型的社会服务机构的法律地位、设立条件、登记程序、权利义务等。●行

　　[参考文献]

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Basic Ideas of Classification Regulations on Charitable Organizations

——On the Modification and Improvement of the Charity Law and Corresponding Regulations

Zhu Hengshun

 

　　[Abstract]In recent China, one of the main reasons why charitable organizations are confronted with difficulties in establishment, tax preference, supervision and other aspects under development，is due to the lack of scientific classification in law and practice. In order to solve this problem which constraints the development of philanthropy, our country has to learn from foreign advanced experience, classify and regulate charitable organizations based on legal principles of rights consisting with obligations, retaining the large and releasing the small, and keeping convenient and efficient. In the methods of establishment, we have to classify establishment by registering and establishment by enrolling; in the scale of organizations, charitable organizations should be divided into large, average and small ones, carrying out different regulation models; in the forms of organization, we have to make clear legal entities and non-legal entities. Since the Charity Law has just been enacted, the best way to perfect the legislation is to amend Regulation on Foundation Administration and related administrative regulations.

　　[Keywords]charitable organizations, charity law, supervision, regulation

　　[Author]Zhu Hengshun is Doctoral Candidate at School of Law, Shandong University, Director of First Internal Affairs Division at Committee for Internal and Judicial Affairs of National People’s Congress. Jinan 250100