作者：后向东，国务院办公厅政府信息与政务公开办公室干部，法学博士，北京 100017

信息公开制度是人类历史上的新生事物，迄今不过半个世纪的发展历史，正处在一个快速生长发育期。既然是生长发育期，也就意味着日新月异的发展变化。目前，全球已经有114个主权国家出台了信息公开法，其中的80个国家的法律是21世纪以来十多年间出台的。各国信息公开法既相互借鉴，又立足本国实际有所创新创造、有所发明发展，呈现出一幅生动活泼的创新发展景象。世界上第一部信息公开法——美国《信息自由法》，从1966年出台到现在，基本上是“五年一小改、十年一大改”，鲜明体现了信息公开法作为新生法律门类的典型特征。我国《政府信息公开条例》制定于2007年，迄今已经十年，也到了需要修改的时候。

信息公开法的发展变革虽然频繁，有时还很激烈，但是，它并不是无序发展，而是在客观规律的支配下有序前进。这个客观规律，就是信息公开法的基本矛盾，即法律的确定性与信息公开法客体——信息——多样性之间的矛盾，从根本上讲，信息公开法的发展，就是这个矛盾不断爆发又不断被创设的新制度有限度地克服的过程[1]。在不同国家、不同时期的信息公开法发展过程中，这个基本矛盾体现为一些可感知、可把握的具体矛盾，这就是特定国家的信息公开法在特定时期修改完善过程中需要处理好的若干具体关系。以下十个方面，笔者认为是我国《政府信息公开条例》修订和信息公开制度改革所需要处理好的十对具体关系，其中，前五对关系属于外部关系，后五对关系属于内部关系。

一、放与收的关系

放还是收，这是社会舆论对于《政府信息公开条例》修订关注的首要问题，也是立法者必须充分考虑的问题。但是，放与收的问题，却不是一个可以预设的问题，也不是一个可以主观决定的问题。这次《政府信息公开条例》修订究竟是放还是收，并不取决于立法者的主观愿望。

有不少人认为，信息公开法的发展进步，应当是一个不断扩大公开范围的过程，每次修改，都应当表现为大幅度的放。如果这里的放，指的是行政机关信息公开责任的进一步扩大、对申请人行为施加的必要程序限制的减少，那么，这种观点既不符合事物发展的一般规律，也不符合信息公开法的发展历史。回顾世界信息公开法的发展历史，其发展趋势是否定之否定的螺旋式上升，而不是单向的直线型前进趋势。以修订最为频繁的美国《信息自由法》为例。1966年出台后，1974年做了第一次大修改，修改的方向是大幅的放，极大强化了行政机关的公开责任;1986年做了第二次大修改，修改的方向却是大幅的收，其典型表现是设置了特定条件下政府可以合法说谎假称信息不存在的条款，且这一条款至今依然存在;1996年做了第三次大的修改，修改的方向是有放有收，放的一面主要表现在积极利用信息化手段深化公开，收的一面主要表现在构建了一系列工作机制使得信息公开处理拖延等行为合法化;2002年做了一次小的修改，辅之于当时小布什政府的保守政策，使得美国信息公开退到了“历史上最坏的时期”;2007年和2016年两次大的修改，则基本上属于原地踏步的节奏，既未见明显的放，也未见明显的收。从世界各国信息公开法的发展节奏来看，大体也是如此，以信息公开法出台先后为序，陆续出台的信息公开法，与已经出台的信息公开法相比，也呈现出一幅有放有收的图景。究竟是放还是收，取决于当时的具体情况，当放则放，当收则收。

我国《政府信息公开条例》修订的放与收的问题，也要取决于对其实际情况的评估，而不能主观决断。对现行《政府信息公开条例》及其实施状况，可以做两方面的基本估计，一方面是“正当需求没有满足好”，另一方面是“不正当行为没有限制住”。

所谓正当需求没有满足好，可以从三个角度来看。从申请人的角度来看，往往有一种感觉，认为行政机关主动公开的信息虽然多，但并不是以申请人的需求为导向，而是以行政机关的需求为导向，申请人向行政机关申请公开特定信息，特别是涉及到一定深度的信息，往往得不到满足，也打不赢官司。从行政机关的角度来看，虽然有了《政府信息公开条例》的法定约束，但是这个法定约束并不那么硬，不够有力、有效，行政机关只是感觉“有点烦”，而不是“有点痛”。有一个典型的例子是公款吃喝，财政预决算和“三公”经费公开的约束，并不能有效遏制公款吃喝，“八项规定”才真正有效刹住了吃喝风。从司法机关的角度看，多数情况下，由于法律依据不足，即便法院认为拒绝公开行为不尽妥当的，绝大多数案件中只能做出“责令重新答复”的程序性处置，而难以做出“责令公开”的实质处置。显而易见，现行《政府信息公开条例》，对于正当的信息公开需求，满足得还不够好。既然如此，此次修订，就必然要求进一步加强约束，更好地满足公众正当的信息公开需求。从这个角度来讲，《政府信息公开条例》修订必须要有适当的放。需要特别指出的是，此次修订必然会对不予公开事项作出更加明确的规定，这并不意味着收，恰恰相反，这是一种放。现行《政府信息公开条例》虽然没有明确规定不予公开事项，看起来似乎都要公开，但是，这是一种比较原则笼统的权利，不容易真正落到实处，我国信息公开实际状况已经表明了这一点。反倒是不予公开事项划定了之后，才有条件真正落实“以公开为常态、不公开为例外”，看起来似乎例外多了，但在例外之外，行政机关没有了不公开的理由，实际上是公开的多了。

所谓不正当行为没有限制住，主要表现为滥用信息公开申请权和诉权的现象突出，信息公开信访化趋势明显。有相当一部分申请人，将信息公开作为对行政行为合法性进行质疑乃至挑战的手段和渠道，或者将信息公开作为实现其特定利益诉求的方式手段，有少数申请人采取了一些不正当的方式，反复、多次、大量提交信息公开申请，既付出了大量的时间和经济成本，又耗费了大量的行政资源和司法资源。最多的一名申请人向一个行政机关提交了数万份申请，个别申请人持续针对一个行政机关提起几百起信息公开诉讼。对于这种明显不当的行为，由于既没有划出清晰的信息公开权利义务边界，又缺乏必要的程序限制手段，致使行政机关和司法机关难以应对，致使个别法院以滥用诉权这种带有一定争议的主观推断的方式进行处置。目前来看，这类行为还有进一步扩大的趋势。对此，《政府信息公开条例》修订必须作出回应，采取有效措施加以规范。从这个角度来讲，新增加的一些规制措施，可能会给人以收的印象。

因此，基于《政府信息公开条例》实施现状，此次修订在放与收的问题上，既需要进一步强化公开责任约束，也需要进一步加强对申请人行为的规范，有放有收，总体上是放。

二、修法与立法的关系

将《政府信息公开条例》从行政法规上升为法律的呼声，从《政府信息公开条例》施行之初就有，近年来呼声更高。究竟是修改现行的行政法规，还是借修改之机推动立法，是此次修订必须认真考虑的问题。

有关立法的主张，主要基于两个理由。一是《政府信息公开条例》的法律位阶不高，致使其权威性、执行力不够，实际执行效果不好的根本原因就在于此。二是《保密法》、《档案法》等其他相关法律的位阶要高于《政府信息公开条例》，因此，影响了甚至“压制”了政府信息的公开。

有关立法与修法的决策，应当建立在对这两个理由的深入分析研判之上。

根据《立法法》的规定，法律和行政法规之间的区别，在于所规定事项、立法主体、立法程序等方面的不同。只要是依法出台的行政法规，在其适用范围内的效力与法律是一样的。绝不是说，法律必须认真遵守，行政法规就可以马马虎虎。《政府信息公开条例》调整事项是行政机关的信息公开行为，从立法权限上来讲完全可以采用行政法规的形式，不是必须采用法律的形式。当然，作为行政法规，一般不能涉及立法机关、司法机关的公开。但显而易见，这是另外一个问题。立法机关、司法机关的公开，在其他出台了信息公开法的国家，一般也不在信息公开法中进行调整，而是在立法机关议事规则、诉讼程序法等其他法律中作出规定[2]。

法律位阶问题，只有在法律和行政法规对同一事项作出相互冲突的规定时，才有实质意义，才应当按照“上位法优于下位法”的规则处理，这时法律的效力才高于行政法规。需要注意的是，这种“上位法优于下位法”规则的适用，前提是法律和行政法规对同一事项作出了相互冲突的规定。《保密法》、《档案法》和《政府信息公开条例》各自调整不同的法律关系，因而不适用“上位法优于下位法”的规则，这一点，后文有关三者关系的部分将作进一步阐述。有关《保密法》、《档案法》与《政府信息公开条例》法律位阶的主张，实际上是个伪命题。因此，目前来看，立法并不是一个具有现实紧迫性甚至现实必要性的问题，当然，这也不是说立法是一个不好的选择，这里只是讨论是否有特别的理由必须将现行的行政法规上升为法律。

三、法与政策的关系

政策与法律是不同的制度手段和路径，其特点不同，发挥作用的方式也不同。在我国以及其他不少国家，信息公开都是政策先行，立法在后。大体而言，政策规定的内容更为灵活一些，既可以十分原则，给执行机关留出自主空间，也可以十分具体，聚焦一点不顾其余;政策主要依靠自上而下的监督督促保障落实;政策可以提出很高的要求，当然最终如果没有落实也是可以接受的;政策一般是非强制性的，可以大量出现号召性、鼓励性的内容。法律与政策就大有不同。法律内容相对就不能那么灵活，必须是具有普遍适用效力的严密的法言法语，既不能过于原则致使执行尺度不一，也不能过于具体而缺少必要的抽象和归纳;法律主要依靠外部救济渠道监督督促保障落实，自上而下的监督督促虽然必不可少，但外部救济监督渠道是最终的防线;法律是社会的底线而不是高线，因此，法律只能提出基本的、相对较低标准的要求，那些短期可以长期不行、少数人可以多数人不行的要求，就不适合在法律中强制要求;法律是硬约束，必须不折不扣落实到位，否则就会有损法律的权威性、严肃性;法律条文往往严谨甚至刻板，除总则性条款外，不宜出现提倡性、鼓励性的条文。总而言之，法律有法律的特点，政策有政策的特点，是两种不同的制度手段，在信息公开工作中，应当综合加以运用。

现行政府信息公开制度在这方面多多少少存在一些问题，这是其落实效果不尽如人意的重要原因之一。特别是有关主动公开的规定，一项对各省、自治区、直辖市和10个较大的市的实证考察表明，《政府信息公开条例》规定的23类主动公开要求，落实情况并不理想，各单位公开的内容、尺度都不尽一致。同时，逐条考察这23类主动公开信息可以发现，它们既有过于原则的一面，如“城乡建设和管理的重大事项”这类规定，又有过于具体的一面，往往是一项公开内容仅对应一个行政系统，比如土地、环保、住房城乡建设、教育、医疗等，这与法律法规应当具有普遍适用性的基本要求相违背，缺乏应有的抽象和归纳。除主动公开之外，现行《政府信息公开条例》还存在不少提倡性、鼓励性的规定，比如“行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。”这类规定属于较为典型的文件语言，如果是法律语言，就应当确定哪些渠道是必选项，当然也可以有可选项，但必选项如何维护、如何监督等都要进一步明确，而不能是这种难以量化难以核查的倡导性规定。

总而言之，现行《政府信息公开条例》一定程度上保留着政策的特征，当然，这与当时历史条件限制有关，但现在已经有了丰富的实践经验，有条件处理好这对关系。

四、行政与司法的关系

行政机关执法，司法机关司法，在一般情况下二者泾渭分明。但是，在信息公开领域，二者的界限并不那么清楚。这主要是由三方面的原因造成的。一则，作为信息公开法的客体——信息，其内容多样、物理形态多样、传递方式多样，非常变动不居，这与其他行政法的客体很不一样。任何一个行政机关，能说清楚有多少名员工、多大面积的办公场所、多少固定资产，但可能都说不清楚到底有多少信息、这些信息以何种形式储存在何处。二则，由于信息的这种多样性，致使信息公开法在划定信息公开范围的时候，面临着更大的困难，任何一个国家的信息公开法，都无法做到精准地界定信息公开范围，而只能是一种大致的范围，最通行的界定方法是“损害后果法”，即以特定信息公开后是否会造成对公共利益的损害作为判断信息公开范围的标准之一，这不可避免带有很大的不确定性，是一种估计和判断。既然是估计和判断，就难免会有不同的看法。当行政机关与申请人对于特定信息是否应当公开做了不同的估计和判断时，只能诉诸法院，法院作出最终的判断。三则，我国是大陆法系国家，实行的是“据法裁判”的体制，法院只能司法，不能造法，包括以释法的方式造法。法院只有在法律法规对行政机关履行法定职责有相对明确的规定时，才能判决行政机关依法履行职责，如果没有这种相对明确的规定，法院不能过度地基于自由裁量判决行政机关履行职责。但是，信息公开的范围，恰恰又处于这种不够明确的状态，这使得法院也很难作出最终的判断，但是法院又不能拒绝裁判，必须作出一个最终判断。由此，法院开始探索着对《政府信息公开条例》进行个性化解释，并基于这种解释作为判案依据，不少行政机关开始习惯于将法院对《政府信息公开条例》的解释作为执法尺度，有些行政机关甚至在信息公开处理决定中援引法院发布的文件作为法律依据。这就极大模糊了行政与司法的边界。

行政与司法的关系问题，如果不是信息公开领域所独有，那么它或许不会成为《政府信息公开条例》修订要处理好的重大关系之一。但从我国行政诉讼的立法及实践来看，在其他多数行政领域，“据法裁判”的基本原则并没有重大改变，也就是说，主要是在信息公开领域，行政与司法的关系才成为了重大的问题。因此，《政府信息公开条例》的修订，必须对此作出妥善处理。这不仅是行政机关的共识，也是一些法官的认识和呼吁。

处理好信息公开领域行政与司法的关系，方向和目标是去特殊化，使之回归到与其他领域相同的正常关系上来，亦即回归到“据法裁判”的轨道上来，关键是解决好信息公开范围界定的不确定性问题，尽量减少估计和判断，尽可能为司法提供相对确定的法律规则，让法院在信息公开司法判决中有法可依、有明确具体的法律条文可援引。

前已述及，多数国家的信息公开法在划定信息公开范围时，都存在大量的估计与判断。比如，多数国家信息公开法中排除公开所谓的内部信息，一般指属于行政机关内部管理事务没必要对外公开的信息，但究竟包括哪些，则充满了不确定性，实践中存在各种相互对立的判断，更有甚者，美国的众议院和参议院对这个问题的看法都截然不同，以至于在美国信息公开实践中形成了所谓high 2和low 2两种不同的理解和解释;[3]再如所谓的过程性信息，一般指不够成熟、如果提前公开可能造成一些不便的信息，但这究竟是什么意思确实是较为模糊的问题，实践中同样存在不少相互对立的判断。这是各国信息公开法所共有的内在缺陷。

此次《政府信息公开条例》修订，如果仅仅是参考借鉴其他国家的豁免条款，较之现行制度规定固然有所进步，但显然还不足以处理好行政与司法的关系，这就要求更进一步，在消除信息公开范围不确定性上付出更多努力。比如，对于世界各国信息公开法通行的所谓内部信息，需要结合我国实际，以列举+兜底的方式作进一步的界定，将最为常见的内部信息一一列举，如行政机关工作人员信息、政府采购以外的民事合同信息、内部工作流程信息、人事管理信息、行政后勤管理信息、内设机构之间沟通信息等，辅之于兜底性的“其他内部事务信息”表述;再如，对于世界各国通行的所谓过程性信息，也要尽可能细化列举出大部分共性的情形，如行政决策过程中形成的过程稿、行政机关内部讨论记录、与其他行政机关工作蹉商等过程性信息，行政许可、行政处罚等具体行政决定的案卷材料，以及行政机关上下级之间的请示报告，等等，并辅之于兜底条款;还如，对于曾在我国信息公开实践中引发相当数量争议的三安全一稳定条款，可以考虑将其中的“可能损害公共安全或社会稳定”这种估计和判断，通过地方人民政府确认的方式消除其不确定性，因为，对于特定信息公开后是否会损害特定区域公共安全或社会稳定的问题，应当充分尊重地方人民政府的判断，而不宜交由法院作最终判断，等等。

处理好信息公开领域中行政与司法关系，还有一些较好的办法，比如日本的信息公开审查会制度，即构建起一个以行政机关为主导、社会公信人士共同参与的委员会，对存在争议的信息公开范围问题作出最终的估计和判断，这样，既避免了行政机关自己作出估计和判断可能存在的滥权，又避免了司法对于行政的过度干预。但是，基于我国行政体制的特殊性，尽管学术界这方面的呼声很高，这个制度目前还难以吸收借鉴到我国《政府信息公开条例》之中。

五、政府信息公开条例与保密法、档案法的关系

《保密法》、《档案法》是与《政府信息公开条例》关系最为密切的两部法律。在我国信息公开实践中，这两部法律经常被拿来与《政府信息公开条例》共同加以讨论，一些人大代表建议和政协委员提案，以及不少信息公开理论文章，都有理顺三者关系的提议和主张。

其实，三者的关系本身是清楚的。《保密法》调整的是保密法律关系，其主体内容是定密权的设定、定密程序、国家秘密保护等，《档案法》调整的是档案法律关系，其主体内容是档案管理机构的设置、职责与权限、档案查询办法等。《政府信息公开条例》调整的是信息公开法律关系，其主体内容是信息公开的主体、客体、范围、程序、工作机构等。现实中各方提出的有关三者关系的主要内容，于《保密法》而言，主要是《保密法》确立的保密责任更加严格，而信息公开的责任相对而言不如保密责任那么重，有观点据此将信息公开不够的责任归咎为《保密法》与《政府信息公开条例》的关系问题;于《档案法》而言，主要是《政府信息公开条例》对于历史信息的公开问题没有具体规定，历史信息与《档案法》有着一定的交叉关系，有观点据此将历史信息的公开问题归结为《档案法》与《政府信息公开条例》的关系问题。

处理好《保密法》与《政府信息公开条例》的关系，关键在于把握好两个方面。一是从《政府信息公开条例》的角度而言，明确其不承担保密的责任。信息公开法主要是规定有关公开事项的法，而不是赋予行政机关保密责任的法。行政机关在执行《政府信息公开条例》的过程中，主要承担公开的责任，而不承担保密的责任，具体到《政府信息公开条例》的规定中，就是只应对不公开行为追责，而不应对公开行为追责。当然，公开工作机构和保密工作机构之间，应当建立必要的沟通协作机制。二是从《保密法》的角度而言，应当确立公开优先的制度导向，这方面，《保密法》在2010年的修订中，已经做了专门的制度安排。修订后的《保密法》新增了第十五条第四款规定：“机关、单位在决定和处理有关事项工作过程中确定需要保密的事项，根据工作需要决定公开的，正式公布时即视为解密”，这也就意味着，行政机关在信息公开工作中，经过必要的工作程序作出的公开决定，可以发生解密公开的效力，这就从根本上消除了信息公开工作中可能出现的泄密问题，从源头上确立起公开优先的制度保障。

处理好《档案法》与《政府信息公开条例》的关系，关键也在于把握好两个方面。一是从《政府信息公开条例》的角度而言，要确立起完善的衔接机制，行政机关要将移交档案馆的信息列出目录并对外公布，在对外公布的目录范围内，不再承担信息公开的责任，公众需要获取已经移交档案馆的信息的，应当依据《档案法》的规定办理。此外，需要附带明确的是，本机关档案机构保管的信息，不能视为移交档案馆的信息，依然应当被视为本机关保管的信息。二是从《档案法》的角度，主要是要严格执法，规范行政机关档案移交行为，避免过多出现应当移交档案馆而未移交的现象，使公众能够依据《档案法》的规定大体判断出信息是由行政机关保管还是已经移交档案馆，避免大量出现申请人向行政机关申请公开本应由档案馆保管的信息的现象。

六、信息公开与依法行政的关系

通过信息公开来促进甚至倒逼依法行政，这是一种非常普遍的期望和寄托，不仅社会舆论持这种看法，现行《政府信息公开条例》也将“促进依法行政”作为四个立法目的之一。信息公开与依法行政的关系，从表面来看似乎呈一边倒的态势，以信息公开促进依法行政，几乎成为了无需讨论的常识和定理。

但是，对其他国家信息公开法稍作考察，似乎很难找到类似的将促进依法行政作为信息公开法立法目的的例证。更重要的是，通过近十年来的实践，回过头来总结反思，我国信息公开中出现的维权化、信访化趋势，一定程度上与这个立法目的设定有关。因为，既然信息公开是要用来促进依法行政的，那么当人们对于行政行为合法性存在疑问的时候，选择通过信息公开的渠道来寻求救济就是合乎情理的选择。《政府信息公开条例》实施之初出现的“三位法学教授激活《政府信息公开条例》追问首都机场高速15年巨额收费”，[4]目的就是对高速公路收费合法性提出质疑;国土部门、住房城乡建设部门的信息公开纠纷数量往往靠前，原因就在于征地拆迁纠纷高发多发，不少人通过信息公开对征地拆迁行为的合法性提出质疑。毫无疑问，申请人选择通过信息公开的方式来对其他行政行为合法性进行挑战，在法治框架内很难达成其目的。但是，申请人的这种选择有着其自己的道理和逻辑，这其中，现行《政府信息公开条例》对于信息公开与依法行政相互关系的基本定位是重要因素。

进一步从理论上加以剖析可以发现，以信息公开促进依法行政在逻辑上是不成立的。信息公开法本身就是行政法，依法行政就是要求行政机关严格遵守、执行法律，也就是说，信息公开法本身是依法行政之内的事物，而所谓促进甚至“倒逼”，必定是依法行政之外的事物。人不能扯着自己的头发把自己提起来。作为依法行政内在要素之一的信息公开法，当然也不能发挥外部的促进作用。什么能够促进甚至倒逼依法行政呢?必然是依法行政以外的事物，比如司法监督。

关于信息公开与依法行政关系的正确的定位，是党的十八届四中全会决议的定位，政务公开(信息公开)是法治政府(依法行政)建设的重要方面，也就是说，信息公开是依法行政的重要内容之一。依法行政必然要求信息公开，但是不能将这个逻辑倒过来，认为是信息公开促进了依法行政。这种倒因为果的逻辑错误，不仅信息公开领域存在，其他很多领域都存在，比如，有正规研究机构给出过一个研究结论，星巴克咖啡店开的多的地方，经济活跃度较高，[5]言下之意，要想经济发展好、星巴克咖啡少不了，这显然是把原因与结果搞颠倒了。

七、信息公开主体与行政主体的关系

信息公开有着给付行政的特点，行政机关与社会公众的关系，主要是给予一定信息，而不是课以一定义务，这与传统的行政管理迥然不同。由此也形成了一种普遍性看法，认为信息公开在主体问题上具有特殊性，无论是否具备一般意义上的行政主体资格，都可以作为信息公开主体，认为“信息公开主体之所以可以游离开行政主体理论，主要是因为行政主体理论是秩序行政的产物，秩序的维护要以限制公民权利为代价，要特别强调主体的资格以及权力的来源。而信息公开属于给付行政范畴，是受益和提供信息服务的，所以，没有必要受行政主体理论桎梏”。[6]这就是理论和实践中日渐流行的“信息公开特殊论”。根据这种主张，信息公开主体不仅包括传统的行政主体，还包括那些传统上不具有行政主体资格的办事机构、派出机构，如法制办、派出所等，以及那些不对外行使行政管理职权因而一般不被视为行政管理机关的单位，如新华社、行政学院等，甚至公共企事业单位也被作为信息公开主体。

信息公开主体的扩大，表面看似乎不存在问题，但是一进入实践层面，问题就开始暴露出来了。申请人向传统行政主体以外的其他主体提交信息公开申请，如果得以公开可以不论，如果被拒绝后诉诸法院，就将提出一个很棘手的问题：传统上不具备行政主体资格的单位，或者基于其职能一般不进入行政诉讼程序的单位，能否、应否以信息公开主体的身份进入行政诉讼程序?通过考察中国裁判文书网可以发现，有些判决坚持传统的行政主体理论，以主体不适格为由驳回起诉，有些判决回避了主体资格问题，以拒绝决定并无不当为由驳回诉讼请求，当然，也有些判决责令相关单位重新对申请人的申请作出处理，这实际上是默认了其信息公开主体的身份。

信息公开主体与行政主体的关系之所以处于这种模糊状态，根本原因是信息公开的特殊性容易让人产生模糊认识，直接原因是现行《政府信息公开条例》在这方面的规定较为笼统，当然，这也是由于当初对信息公开制度认识不深入，对规律性把握不够的结果。处理好这对关系，是此次《政府信息公开条例》修订的重要任务之一。

从我国信息公开实践中暴露出的实际问题出发，参考各国信息公开法的基本经验，处理好信息公开主体与行政主体的关系，关键是把握好信息公开主体的三个基本特征，并以这三个基本特征为衡量标准，将信息公开主体限定为特定范围内的行政主体。一是行政性，作为信息公开义务主体的单位，应当是行政性的单位，而不包括立法机关和司法机关，也不应该包括所谓的公共企事业单位。这是因为信息公开法首先是行政程序法，是约束行政机关的法律，不能超出这个基本范畴适用于不具有行政性的其他单位。二是外部性，作为信息公开义务主体的行政机关，应当是那些对外履行行政职责、其行为能够直接影响当事人权益的行政机关。这是因为信息公开法之所以被创设出来，主要目的是监督行政机关依法行使权力，只有那些对外行使行政管理职权的行政机关，才适宜作为监督对象，那些不具有外部性的行政机关，虽然从理论上也有监督的必要，但是从成本收益的角度考虑，并没有现实的必要性。三是独立性，作为信息公开义务主体的行政机关，应当是在组织上相对独立地履行职责的行政机关。这是因为信息公开作为法定义务，需要由司法监督作为保障手段将其落到实处，而组织上的独立性，是行政机关接受司法监督、进入司法程序的前提条件之一[7]，那些不具备组织上的独立性的行政机关，由于它不能独立参加司法程序，因此无法强制其履行信息公开法定义务，因而即便将其作为信息公开义务主体，也是没有实际意义的。

八、信息公开与其他公开的关系

除《政府信息公开条例》外，我国现行246部法律中，有近一百部包含有关信息公开的条文，现行七百多部行政法规中，有约三分之一的行政法规包含有关信息公开的条文。那么，其他法律法规规定的信息公开，与《政府信息公开条例》规定的信息公开有什么区别，如何恰当处理他们之间的关系，成为《政府信息公开条例》需要处理好的重要问题。

《政府信息公开条例》规定的信息公开，以保障知情权、监督行政机关为主要目的，可以称之为“基于知情权的信息公开”。其他法律法规规定的信息公开，有一些也属于这一类，与《政府信息公开条例》规定的信息公开属于同一类事物，除此之外，还可以区分出四类其他类型的信息公开。一是作为行政程序一个环节的信息公开，如《城乡规划法》第二十六条规定的“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日”;二是作为行政处罚方式的信息公开，如《水污染防治法》第十九条规定的“县级以上环保部门对违反本法规定、严重污染水环境的企业予以公布”，《产品质量法》第十七条规定的“进行监督抽查的产品质量不合格的责令改正，逾期不改，由省级以上政府产品质量监督部门予以公告”;三是作为专门公共服务的信息公开，如《不动产登记条例》规定的不动产登记资料查询，《统计法》规定的国民经济统计信息的公开等;四是作为行政管理措施的信息公开，最典型的是《证券法》规定的证券管理部门对于上市公司监管要求的信息公开，以及《基金会管理条例》第三十八条规定的“基金会、境外基金会代表机构应当在通过登记管理机关的年度检查后，将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布，接受社会公众的查询、监督”，等等。这四类信息公开，与《政府信息公开条例》所规定的基于知情权的信息公开，在法律依据、公开主体、公开客体、公开对象、公开方式、法律后果等方面，都迥然有异，不能不加区分。[8]

一般情况下，不同类型的信息公开，按照相应的法律规定办理。申请人不能依据《政府信息公开条例》要求行政机关实施其他类型的信息公开，因此，在《政府信息公开条例》中，应当引入相应的豁免条款，即其他法律法规已经规定了公开的方式、渠道、程序的，申请人应当按照其他法律法规的规定办理。需要注意的是，区分不同类型的信息公开，不应成为对行政机关的硬性约束，豁免条款本身不是强制性的，而是授权性的，申请人依据《政府信息公开条例》要求行政机关实施其他类型的信息公开的，行政机关可以进行权衡，如果没有什么不便，也可以向其提供所要求的信息。

九、信息公开与数据开放的关系

将数据开放纳入《政府信息公开条例》，是一种很高的呼声。对此，此次《政府信息公开条例》修订不能不认真加以考虑。

从信息公开法的发展实际来看，当前世界各国信息公开法，还没有将数据及其开放作为主要客体的立法例，与之相反，倒是有一些国家在信息公开法之外，准备单独出台政府数据开放法，与信息公开法并行并列。世界各国信息公开法的制度与实践，并没有朝着数据开放的方向演进，恰恰相反，而是走出了一条信息公开与数据开放分立、并行的发展道路。将数据开放视为信息公开高级阶段的看法，并没有在实践中得到验证。

实践中的数据开放与信息公开的分道扬镳，其根本原因在于，作为法律客体的信息和数据，二者之间存在着重大的内在区别。第一，基本内涵不同。信息是具有特定含义的知识，数据本身不具有特定含义，单独的数据无法传递特定的知识。可以打一个简单的比方，10000是一个数据，但是，这个数据本身没有任何特定的意义，如果说“某机关一年收到信息公开申请数量为10000件”，则意味着特定的含义，这就是信息。需要注意的是，数据不等于阿拉伯数字，坐标、状态等，都是数据。第二，物理形态不同。信息的公开是一条一条的，数据的开放是一片一片的。[9]翻阅已经出台的为数不多的数据开放法，其调整的对象都是成片的集合的数据，而不是零星的数据。零星的数据没有什么价值，无法作为数据开放法的客体。例如，美国正在审议中的《政府数据开放法》在描述其客体时，使用的概念就是“数据集(Data Asset)”，其含义是“数据资源的集合”。[10]第三，价值指向不同。无论是信息公开，还是数据开放，都是因为公开的信息和开放的数据都对于人们有价值，信息和数据也正是因为这种价值上的有用性，才具备成为法律客体的基本要求，[11]从而支撑起相应的立法。作为法律客体的有用性，是信息和数据乃至其他任何法律客体的共同特征，但不同的是，信息和数据对于人们的价值是不同的。这一点，很直观地反映在立法目的之中。信息公开法的立法目的，也就是信息公开的基本价值，最主要的是监督价值，在监督的基础上衍生出相应的责任提升、治理改善等价值。而数据开放法的立法目的，显然不是监督，不仅不是监督，数据开放的一个基本准则是匿名化，即所开放的数据必须经过匿名处理，这种匿名化处理与监督所应当具有的明确指向性相去甚远。依然以美国出台的《政府数据开放法》为例，其确立的立法目的有四个，一是提升治理效能，二是创造商业机会，三是促进科技发展，四是优化民主进程。其中，《政府数据开放法》就第二个和第三个立法目的做了进一步的细化，涉及到提高社会生产率、降低能源消耗、降低升本，提升社会安全度、促进创新、助力科技发明、促进企业发展、改善教育质量，等等。显而易见，客体对人的有用性不同，决定着法律关系的不同，从而也就从根本上决定着相应法律的不同。

基于这种客体的内在差异，信息公开法与数据开放法在指导思想、基本原则、基本假设、规制手段等方面也大不相同。比如，两类法律对政府机关主动作为的要求不同，信息公开法一般不要求政府机关主动制作加工汇总整理信息以对外公开，而是以信息的客观状态为限，而数据开放法则要求政府机关主动地制作保存整理相应的数据库以对外开放;又如，信息公开一般以免费为原则，超过合理程度的才收取最低限的成本费用，而数据开放在收费方面，没有这种限定，可以以收费为原则;再如，政府机关对于所公开信息的真实准确，一般不负相应的责任，有些国家的信息公开法甚至明确排除了政府机关对所公开信息真实准确的责任，但是，对于数据开放法而言，所开放数据的真实准确却是基本要求，政府机关有责任采取措施保证所开放数据的真实准确;等等。

据此而言，要求将数据开放纳入到《政府信息公开条例》，甚至将数据开放视为信息公开的升级版、更高形态，是一种认识误区。信息公开与数据开放，是两类互不相同的法律类型，不宜合二为一。

十、主动公开与依申请公开的关系

主动公开和依申请公开，是信息公开的两种不同方式。主动公开指，无需特定申请人主张，行政机关主动对社会公开发布信息的行为。依申请公开指，申请人按照规定要求以特定方式向其提供特定信息，行政机关按照规定在特定时间内对申请人的要求作出是否满足其要求的决定的行为。主动公开是政府和整个社会的关系，是点对面的，依申请公开是政府和某一特定社会主体的关系，是点对点的。[12]围绕两种不同的公开方式，逐渐发展出一些配套的规定，如公开的内容、公开的方式、公开的程序、公开的救济等，使得两种公开方式的规定，逐渐成为两个并行的制度体系。但是，这两个制度体系的地位并不平等。

在信息公开法发展历程中，依申请公开是信息公开法的主体内容，绝大多数国家信息公开制度的主体内容，都是围绕信息公开申请法律关系展开的，从信息公开申请的提出，到信息公开申请处理决定的作出，以及后续的救济程序，都是如此。在信息公开法的后续发展中，特别是由于信息发布技术的进步，主动公开在越来越多的信息公开法中作出规定。[13]但是，这并不意味着主动公开与依申请公开取得了同等地位。应当说，绝大多数国家信息公开法中，主动公开都处于次要的、附属性的地位，且主要是对公开内容和公开方式的规定，缺乏公开程序、公开救济等方面的规定。

反观我国现行《政府信息公开条例》，与多数国家的信息公开法有所不同，它基本上是围绕主动公开这个核心构建起来的一个制度。这是由当时的一些具体情况所决定的。经过7年多的实践，这种框架结构日渐暴露出一些问题。一是依申请公开程序规定过于简略，致使整个信息公开申请处理流程存在许多程序盲点，如期限的起算点、征求第三方意见程序、补正的具体操作办法，等等。同时，依申请公开法律关系中权利义务边界过于模糊，公开范围不够清楚。程序的过于简略与权利义务边界的过于模糊，是依申请公开纠纷高发多发的直接原因。二是逻辑不够严密，在公开的方式和程序上，没有明确区分主动公开和依申请公开两种不同方式作有针对性的规定，如信息公开的权限、方式、范围等，没有区分是适用于主动公开还是依申请公开，一些明显应当适用于主动公开的规定，实践中被适用于依申请公开，由此导致了更多的问题。正如曾经参与《政府信息公开条例》制定的学者所指出的那样，“《条例》在结构、程序、制度的协调性方面还存在一定的缺陷，有很大的提升和优化空间。比如：第二章‘公开的范围’主要规定的是主动公开，第三章‘公开的方式和程序’规定的又主要是依申请公开，导致《条例》在整体结构上不匹配”。[14]我国信息公开实践中的“谁制作谁公开”，是这方面的典型例证。《政府信息公开条例》第十七条规定，“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。”这显然是针对主动公开所做的规定，但是，由于结构上的混乱以及其他一些现实原因，这一规定被适用于依申请公开，造成相当程度的混乱。实际上，依申请公开的很多规定，与“谁制作谁公开”的逻辑是直接矛盾的，比如，征求其他行政机关意见的程序，主要就是解决从其他行政机关获取信息能否公开的问题，还有绝大多数国家予以豁免公开的“行政机关之间的往来文书”，解决的也是从其他行政机关获取信息是否公开的问题，等等。从其他国家信息公开法中，找不到适用于依申请公开的类似于“谁制作谁公开”的条款，原因就在于此。

处理好主动公开与依申请公开的关系，主要应把握好三个方面。第一，对现行《政府信息公开条例》的体例结构进行调整，将主动公开与依申请公开加以区分，主动公开应当相对独立，其他的则都是适用于依申请公开的规定。第二，主动公开部分侧重内容，可以大幅增加主动公开的内容，因为现在的信息公开技术条件已经高度发达，可以以很低的成本公开大量的信息。同时，主动公开要求的落实，一靠信息公开主管部门监督督促，二靠对公开格式、渠道等操作性要求的明确，越明确具体，越有利于落实。第三，依申请公开侧重程序，要对信息公开申请的提交、接收、征求第三方意见、补正、处理、最终作出决定、送达等全流程进行规范，使得行政机关和申请人都有章可循，整个信息公开法律关系井然有序。

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[12] 涂子沛.大数据[M].南宁:广西师范大学出版社，2015.25.

[14] 周汉华.打造升级版政务公开制度——论《政府信息公开条例》修改的基本定位[J].行政法学研究，2016(3).